罪刑法定原则的理论渊源

    从历史的沿革看，古希腊就有“无法无罪，无法无刑”的法律格言，我国唐代也有“犯罪之人， 皆有条制，断狱之法，领凭正文”的要求，《明律)中对刑法的测及力也有“依新律报断”的规定，据此，我国有学者推断，古代就已经具有罪刑法定主义的精神.应该说，从形式意义的法律制度而言，罪刑法定的雏形早就产生。但从政治角度尤其是从君主的绝对权力而言，古代社会都不存在现代意义的罪刑法定。专制主文社会，统治阶级奉行的是“刑不可知，威不可测”的愚民政策，实行的是“法自君出”。“天下事无大小皆决于上”的罪刑擅断，什么行为构成犯罪、对犯罪如何处罚，并不是按照法律的严格规定，而是“由法官或掌权者根据当时的事件态意裁定”国。因此，古代社会没有现代意义上的罪刑法定原则存身的政治制度支撑。

    罪刑法定是近代社会随着人权观的确立而逐步形成的。现代意义的罪刑法定可追溯到英国1215年由英王约翰签署的大宪章，该宪章第39条规定:“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和剥夺法律保护。”17、18 世纪的启蒙思想家为反对中世纪专制制度下的罪刑擅断，明确提出了罪刑法定的主张。从理论沿革看，近代刑法学之父德国刑法学者费尔巴哈(A, Feuerbuch) 1810 年在其刑法教科书中首先以拉丁法谚表达了甲刑法定原则的主张。1789年的法国《人权宣言》第8条规定:“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律之外，不得处罚任何人。”被认为是现代罪刑法定原则最早的法律州源。其后，美国1791年修改的《宪法》第5条规定:“不依法律规定，不得刺夺任何人的生命、自由和财产。”1810年法国刑法典第4条以刑事立法的形式也明确了罪刑法定原则:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”以后，西方国家制定的刑法典相继规定了罪刑法定原则。发展到现代，罪刑法定原则已为绝大多数国家的刑法所采纳，在联合国通过的一些人权公约中，也规定了罪刑法定原则。国至此，罪刑法定成为世界各国普遍认同的刑法基本原则。

    传统的刑法理论认为，罪刑法定原则是建立在三权分立、心理强制说和自然法理论的基础上的。孟德斯鸠等启蒙思想家倡导的三权分立学说，认为“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以强大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借于使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”国，只有划分国家的权力，公民的生命、自由和财产才能得到保障，主张立法机关专司立法职能，司法机关行使审判职能，从而限制了司法权的滥用，实现了权力的制衡，从而否定了导致司法专横的罪刑擅断.英国思想家洛克则从人性善的观点出发，认为在法律产生之前，人类的确或者是应视为处在一种“自然状态”之中，自然状态中人们已享有自然权利，为了保障他们的自然权利不受侵犯，人们订立社会契约，把自己执行自然法的权利交付给政府，由政府支配法律。但同时“制定的，固定的、大家同意的，经一般人的同意、采纳或准许的法律，才是是非善恶的尺度”，以保证个人在政治权力面前的自由和个人免受政府干预与侵害的自由，费尔巴哈所倡导的心理强制说认为，人既是理性动物，又有自私的一面。人在实施犯罪以前，总是要比较利弊得失。利用个人心理上对刑罚的恐惧心理，可以抑制人们的犯罪心理，但其前提就是要求预先向公民预告什么是犯罪、应处什么样的刑罚。因此，罪刑法定可以为一般国民提供一个行为刑法价值的评判标准。某种意义上，自然法的理论、三权分立反映早期人们对民主与法制的追求，心理强制说是从控制犯罪的刑事政策角度论证罪刑法定原则的必要性，对今天人们认识罪刑法定原则只具有理论渊源的沿革意义。

    现代刑法理论更愿意将罪刑法定原则建立在民主主义和人权主义的基础上。民主主义将刑法看作是一种特殊的“契约”，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种”契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚"①。正因为刑法是特殊的契约，因此刑法对犯罪和刑罚的规定应该允许作为契约方的公民参与(现代社会的刑事立法权要由民意代表组成的专门机关依法行使)，以排除某个个人或阶层的专断。人权主义的观念强调刑法对公民个人自由的保护。“在现代社会，虽然个人权利越来越广泛，但是它在强大的国家机器面前仍然是弱不禁风，所以应当对刑罚权进行控制，司法机关惩罚犯罪的范围以法定为边界，以此实现对个体权利的倾斜保护。”⑤也就是说，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了“权利”和“权力”两个空间，形成了权力空间的有限性和权利空间的无限性的特征。即“每一个公民者应当有权做. 切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遭到其他麻烦"⑥。由此可见，罪刑法定原则是以个人本位和权利本位为价值取向的。

    正是民主主义和人权主义，成为现代刑法罪刑法定原则的生命力源泉，也使罪刑法定成为现代刑事法治的基石。